Jeudi 19 Mai 2011
« Nous vous proposons de décider lors d'une réunion du bureau de l'Unédic de la reconnaissance d'une présomption de salariat dès lors que le contrat liant l'entreprise de portage salarial et la personne portée applique (le cas échéant explicitement) les dispositions […] de l'accord de branche sur le portage salarial en date du 24 juin 2010. L'indemnisation par le régime Unédic serait ainsi subordonnée à l'exigence du respect de ces dispositions de l'accord de branche », indique Francis Kessler, avocat en droit social du cabinet Gide-Loyrette-Nouel, dans une note devant être examinée lors du bureau de l'organisme paritaire du vendredi 20 mai 2011. Cette analyse juridique complémentaire intervient près d'un an après la conclusion de l'accord sur le portage salarial, signé par le Prisme, la CFDT, la CFE-CGC, la CFTC et la CGT, et non encore étendu par les pouvoirs publics. Sur ce point, le ministère du Travail attend, pour le second semestre 2011, un rapport de l'Igas (Inspection générale des affaires sociales) censé « analyser précisément quel est l'ensemble des actes qui sont indispensables à l'entrée en vigueur de l'accord ».
La question de l'indemnisation des anciens portés par l'assurance chômage n'est pas nouvelle et à fait l'objet de nombreux contentieux. [...] Afin de sécuriser leur décision, les partenaires sociaux gestionnaires de l'Unédic ont demandé au cabinet d'avocats d'analyser, en l'absence d'extension de l'accord national sur le portage du 24 juin 2010, les conditions d'application de l'article L.1251-64 du code du travail créé par la loi de juin 2008, indiquant que le porté est sous « le régime du salariat » et donc affilié à l'assurance chômage.
« INDICES DE L'EXISTENCE D'UNE SUBORDINATION »
« L'accord de branche organise notamment l'obligation d'information de l'entreprise de portage salarial par la personne portée, le suivi du 'bon déroulement de la prestation' de la personne portée par l'entreprise de portage salarial, un salaire minimum non négligeable de 2 900 euros indépendamment de l'exécution de la mission, une validation des horaires de travail par l'entreprise de portage salarial, des horaires de travail et des congés calqués sur ceux des cadres dits 'autonomes', un suivi médical à l'embauchage [et] un calcul des congés payés par application des dispositions du code du travail », rappelle l'avocat. À partir de ces éléments, « les contrats liant le porté à l'entreprise de portage respectant l'accord de branche présentent donc de nombreux éléments de faits susceptibles de constituer des indices de l'existence d'une subordination juridique », estime-t-il.
Pour Francis Kessler, l'indemnisation des salariés portés « ne nécessite pas impérativement l'extension de l'accord de branche » car « il est admis qu'un employeur puisse valablement décider d'appliquer volontairement une convention collective à laquelle il n'est pas lié ». Si tel était le cas, il faudrait afficher « une volonté claire et non équivoque » de la part de l'employeur, en mentionnant par exemple la convention collective sur le bulletin de salaires. Selon le cabinet d'avocats, « il résulterait de l'instauration de cette présomption [de salariat] une diminution très importante des litiges sur le statut des personnes portées dans la mesure où l'indemnisation serait automatique pour les portés qui se voient appliquer l'accord de branche ».
PAS BESOIN D'INTERVENTION LÉGISLATIVE
De plus, l'ouverture de l'indemnisation à ces salariés portés « ne nécessite pas d'action du législateur dans la mesure où elle ne porte pas sur des dispositions » qui ne le nécessitent pas. En effet, pour établir la relation de salariat, Francis Kessler s'appuie sur des articles de l'accord du 24 juin 2010 qui n'appellent pas à une intervention du législateur.
Si la décision d'étendre la couverture de l'assurance chômage aux salariés portés était prise, l'avocat conseille d'organiser « une large information des milieux professionnels intéressés ». Aussi, cette mesure « ne s'appliquerait qu'aux contrats de portage futurs, à partir d'une date à déterminer », conclut l'avocat.
